„Jak tam w wydziale umorzeniowym?” – czyli sąd i organy ścigania w Polsce contra RODO i telemarketing.

Telemarketing a RODO. Czy słynne rozporządzenie rzeczywiście rozpoczęło w Polsce nową epokę? Sprawdzamy w teorii oraz w praktyce.

Czy telemarketerzy mogą dzwonić na każdy znaleziony w Internecie numer telefonu z ofertami wielofunkcyjnego odkurzacza sprzedawanego za równowartość małego samochodu albo cud-okazją zakupu kaszanki z wieczystą gwarancją przydatności do spożycia? Większość z nas instynktownie czuje, że nie, a bardziej wtajemniczeni wiedzą nawet o istnieniu nie tylko słynnego RODO ale również i Prawa telekomunikacyjnego

Niestety, wiedzy tej nie posiadają (lub posiadać nie chcą) stołeczne policja prokuratura i sąd, które konsekwentnie odmawiały chociażby wszczęcia dochodzenia w sprawie stanowiącej inspirację dla popełnienia niniejszego tekstu. Zdaniem Sądu Rejonowego dla Warszawy- Śródmieścia, który podsumował przeszło półroczne wyczyny polskich organów ścigania: „zarówno CEIDG jak i strona internetowa www.rejestr(…).pl, gdzie znajdował się numer telefonu skarżącego, są źródłami ogólnodostępnymi, z których informacje może pozyskać każdy mający dostęp do Internetu. Tak też mogła postąpić osoba działająca na zlecenie firmy, która dzwoniła z ofertą sprzedaży odkurzacza. Z tych wszystkich względów, Sąd podzielił
argumentację przedstawioną w zaskarżonym postanowieniu, iż w powyższych działaniach brak jest znamion czynu zabronionego z art. 107 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych.”. W skrócie, w ocenie Sądu: jeżeli Twój numer telefonu jest w Internecie, każdy może z nim zrobić właściwie wszystko. Konia z rzędem temu, kto wskaże przepis, który taką tezę potwierdzi. Samemu stołecznemu sądowi w każdym razie takiej podstawy prawnej powołać się nie udało.

Nie udało się i udać się nie mogło ponieważ nie ulega wątpliwości, że telefony z bezpośrednią ofertą marketingową są dozwolone wyłącznie po uzyskaniu uprzedniej zgody osoby, do której telemarketer chce zatelefonować. Sąd Rejonowy, a wcześniej policja i prokurator mogły się tego łatwo dowiedzieć sięgając do art. 172 rzeczonego Prawa telekomunikacyjnego (lub jeszcze łatwiej – czytając pisma pokrzywdzonego). Z wykładni przedstawionej przez Sąd Rejonowy wynika natomiast (sic!), iż osoba, która zarejestruje swój numer telefonu na portalu działającym w domenie: www.rejestr-osób-które-NIE-chcą- otrzymywać-niezamówionych-telefonów.pl, i tak może otrzymywać niezamówiony telemarketing. Wszak taka strona jest źródłem ogólnodostępnym przez Internet, co w ocenie warszawskiego sądu stanowi samodzielną przesłankę do uprawiania telemarketingu z wykorzystaniem numerów telefonów na niej umieszczonych.

Odnosząc się do kwestii danych kontaktowych zamieszczonych w CEIDG, bez wątpliwości przyjąć można jedynie, że przedsiębiorca np. Jan Nowak prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, udostępnia dane kontaktowe związane z jego działalnością w celu umożliwienia innym osobom/podmiotom nabycia usług/towarów oferowanych przez Jana Nowaka lub uzyskania dalszych informacji dotyczących oferty handlowej przedsiębiorcy Jana Nowaka. Brak natomiast dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż Jan Nowak udostępnia swoje dane kontaktowe w celu składania jemu ofert o charakterze marketingowym przez inne podmioty. Znamienne przy tym pozostaje, że w obecnej rzeczywistości prawnej brak
jest przepisu, który wyłączałby zastosowanie regulacji dot. ochrony danych osobowych w odniesieniu do danych osób, które widnieją w CEIDG. W epoce „przed-RODO” taki wyjątek przewidywały przepisy dot. działalności gospodarczej prowadzonej w tej formie, co jednak również nie stanowiło przyzwolenia na nieograniczone działania w formie marketingu bezpośredniego.

Wygląda więc na to, że szumne medialne zapowiedzi dotyczące końca niechcianych telefonów od marketerów, który to koniec miał nadejść wraz z RODO, nie sprawdziły się. Firmy prowadzące telemarketing lub obrót bazami danych dla celów marketingowych z naruszeniem przepisów, z pewnością nie nabiorą przekonania o nieopłacalności takiego procederu w rzeczywistości, w której podstawowe instytucje państwa dają świadectwo głębokiego niezrozumienia regulacji z zakresu ochrony danych osobowych i telemarketingu. Samotna, głośna kara nałożona nieprawomocnie przez równie samotnego na froncie ochrony polskich danych osobowych Prezesa UODO może ponieść porażkę w starciu z prostą analizą ryzyka prowadzenia działalności marketingowej z naruszeniem przepisów.

Na tle ww. postanowienia można by de lege ferenda postulować zmianę art. 107 ustawy o ochronie danych osobowych. Być może powrót do kazuistycznego ujęcia czynów zabronionych dot. danych osobowych zawartych w ustawie o tej samej nazwie z 1997 r. byłby trafnym pomysłem, ułatwiającym prawnokarną kwalifikację niedozwolonych działań. Z drugiej strony – czy nie byłoby to obniżanie standardów dla instytucji państwa, które winny biegle przepisy stosować niezależnie od stopnia ich szczegółowości? Innym rozwiązaniem mogłoby być usunięcie przepisu karnego z ustawy o ochronie danych osobowych, RODO nie nakłada bowiem na ustawodawcę krajowego obowiązku sankcjonowania karnego czynów przeciwko ochronie danych osobowych. Całkowity brak przepisów karnych był wszak rozważany w toku procesu legislacyjnego, a funkcjonowanie przepisów „martwych” z pewnością nie sprzyja budowaniu autorytetu państwa. Kolejna kwestia: jak wymagać przestrzegania przez obywateli przepisów, których zastosowanie jest (jak się okazuje) tak trudne dla sądu, policji i prokuratury?

Należy jednak stołecznym organom ścigania uczciwie przyznać również i „plus dodatni”. Jak tam w wydziale umorzeniowym? – otwarcie zagadnął policjantkę przesłuchującą pokrzywdzonego w tej sprawie kolega z innego wydziału komendy policji. Przezorny skarżący już wtedy mógł pójść po rozum do głowy i swoje zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa wycofać. Lub przynajmniej postanowienia policji do sądu nie zaskarżać. Innym pozytywem powoływanego postanowienia niewątpliwie pozostaje brak jego publikacji w systemach informacji prawnej, co uniemożliwia powielanie popełnionego w nim błędu innym instytucjom państwa czy podmiotom zobowiązanym do stosowania ww. regulacji.

Autor: Filip Dziedzic